Elusión tributaria y el Caso Credicorp
La elusión tributaria ha sido históricamente una de las formas más sofisticadas de erosión del sistema fiscal. A diferencia de la evasión, que actúa fuera del marco legal, la elusión se mueve dentro de sus límites aparentes, desplegando estructuras jurídicas que, aunque válidas en la forma, contradicen la sustancia y finalidad de las normas tributarias. Esta figura, que no siempre ha sido comprendida en toda su complejidad, agrupa prácticas como la simulación y el fraude de ley, que no impiden la configuración del hecho imponible, pero sí distorsionan su manifestación legal y empírica. Por ello, pueden y deben ser enfrentadas mediante mecanismos correctivos como la regla de calificación prevista en la primera parte de la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario.
El caso Credicorp vs. SUNAT ha reabierto este debate con una fuerza inusual. Grupo Crédito S.A., subsidiaria de Credicorp Ltd., realizó en 2018 y 2019 dos operaciones de compra de acciones del BCP en la Bolsa de Valores de Lima. Estas operaciones, al cumplir con los requisitos legales entonces vigentes, como el límite del 10% de acciones transferidas en un periodo de 12 meses, calificaban para la exoneración del impuesto a la renta. Así lo entendió inicialmente la propia SUNAT, que descartó la existencia de elusión o abuso de norma. Sin embargo, en un giro que ha sido duramente criticado por la empresa, la Administración reabrió el caso bajo un nuevo argumento: la presunta simulación de la operación bursátil. El Comité Revisor, por su parte, ya había descartado previamente la hipótesis la aplicación de la cláusula antielusiva al considerar que se trataba de una operación real, debidamente registrada y ejecutada conforme a los procedimientos del mercado de valores.
La defensa de Credicorp se ha centrado en destacar las diferencias entre este caso y el que sirvió de base para la RTF Nº 0434-5-2017, conocido como el caso Kuntur, en el cual sí se acreditaron una serie de actos previos y paralelos que evidenciaban que la operación bursátil era solo una fachada para encubrir una transferencia pactada previamente y a precio fijo. En contraste, en el caso de Grupo Crédito, no hubo contratos preparatorios, ni opción de compra, ni acuerdos de usufructo, ni restricciones al vendedor, ni tampoco fijación anticipada del precio. Las acciones estaban listadas desde hacía décadas, y el precio fue el que resultó del mercado. Estos sucesos, a juicio de la empresa, demuestran que no existe elemento alguno que permita afirmar que se trató de una operación simulada (Publicación | LinkedIn). Por su parte, la SUNAT considera que nuevos documentos recibidos de la SMV y la SBS permiten cuestionar el fondo de la operación, pese a que estos documentos, según la defensa, simplemente dan cuenta de comunicaciones reglamentarias de intención y no constituyen actos jurídicos que desvirtúen la operación bursátil.
Más allá del conflicto específico entre las partes, sobre el cual aún no se dispone de información completa debido a la reserva que la propia SUNAT debe mantener, el caso evidencia una tensión estructural latente en nuestro sistema tributario: la que existe entre la necesidad de seguridad jurídica y la facultad de la Administración para recalificar los hechos imponibles cuando detecta estructuras elusivas. Esta tensión no es nueva, pero adquiere renovada relevancia frente a esquemas cada vez más sofisticados de planificación fiscal agresiva.
Es precisamente aquí donde cobra sentido la figura de la calificación del hecho imponible de la Norma XVI. Esta herramienta aplicativa habilita a la SUNAT a reconfigurar los efectos tributarios de los actos, negocios o estructuras jurídicas de las operaciones cuando existe disonancia entre el ropaje jurídico empleado y su verdadera naturaleza jurídica. No crea tributos ni sanciona conductas ambiguas; se limita a identificar que el hecho imponible, tal como lo define la ley, sí se ha configurado, aunque el contribuyente haya tratado de ocultarlo bajo una apariencia jurídica distinta. En este contexto, la simulación y el fraude de ley, como formas típicas de elusión estructural, son plenamente subsumibles bajo esta herramienta aplicativa.
Entender la elusión como una figura comprensiva de estas modalidades implica reconocer que la existencia formal de una operación no basta para excluir su carácter artificial y/o artificioso, especialmente cuando el resultado de los actos o negocios no se condice con la estructura elegida. En este marco, lo relevante no es la mera existencia del acto, o conjunto de actos, sino su capacidad para producir efectos jurídicos y económicos auténticos. Por ello, incluso una operación realizada en bolsa, que a primera vista parecería intocable por su formalidad, puede ser objeto de calificación si la SUNAT logra acreditar que hubo una desviación deliberada de la finalidad normativa.
Esta comprensión del fenómeno tributario no niega la importancia de la seguridad jurídica. La previsibilidad normativa y la protección contra la arbitrariedad administrativa son principios fundamentales de cualquier Estado de Derecho. Sin embargo, seguridad jurídica no puede significar petrificación normativa. El sistema tributario está obligado a evolucionar frente a la creciente sofisticación de las estructuras de planeamiento fiscal agresivo. Pretender que la administración se limite a observar sin intervenir operaciones que, aunque legales en la forma, desvirtúan el contenido de la ley, equivale a renunciar a una tributación justa y equitativa.
